当前,行政单行法的制修模式已经不能满足行政法进一步发展的需要,而且我们决不希望总是看到行政法一直受到杂乱无章、变动频繁之类的诟病。
一百年前的1918年苏俄宪法、1919年魏玛宪法给世界带来了自由与正义的价值原则与框架,并在百年的风雨中回应人类的需求,构建基于社会共识的宪法秩序。生命权是平等的,关于生命权的价值与文化的共识是百年大变局之下的最重要话题。
面对百年大变局,宪法所具有的贸易自由化的规则能否继续发挥作用?这是值得观察的问题。伴随着人类对和平与发展的期待,社会主义宪法应运而生,而且,若没有1918年苏俄宪法,就不会有1919年魏玛宪法。(五)积极回应全过程人民民主的宪法学 全过程人民民主是中国共产党对中国特色社会主义民主政治的最新理论概括,其总结了我国社会主义民主政治建设的经验,丰富了人类政治文明的内涵,为后疫情时代的世界民主发展作出了原创性贡献。一方面,中国宪法学知识体系应秉持宽广襟怀,采用观察全球变局的宏远维度、认识世界大势的历史视野,解读、参与并回应百年大变局之下的人类社会发展。(三)构建稳预期的宪法学 在百年大变局之下,世界格局正在发生根本性变化,社会共识正在撕裂。
在第二次世界大战之后,基于世界宪法秩序对整个国际关系产生的重大影响,欧洲曾尝试制定欧洲宪法。在研究视角上,其倡导比较视野。[14] 例如在《关于对严重质量违法失信行为当事人实施联合惩戒的合作备忘录》(2017年)中规定,对于被行政执法机关列入严重违法失信名单的企业,可以实施跨部门联合惩戒措施,其中包括在审批此类企业作为主要股东设立证券公司时,将该企业的违法失信状况作为重要参考依据。
这些法律规范中将公开谴责作为行业协会对会员中的失信主体实施的自律性措施予以规定。由此,本文将在前人研究成果的基础上,运用韦伯意义上理想类型的学术工具,结合行政法律规范和执法实践中声誉制裁存在的复杂表现形式,依据行政执法机关在声誉制裁中所起到的主要功能差异,划分出具有相对统一法理特质的理想类型,然后探索各自包含的行政行为的法律性质及规范形态。公开谴责在法律、法规的位阶层面并无明文规定,它主要出现在国务院的决定以及部门规章中,涉及的领域集中在失信联合惩戒领域和金融证券监管领域。[③] 参见施立栋:《论行政机关公布违法事实行为的法律性质》,姜明安主编:《行政法论丛》第17卷,北京:法律出版社,2015年。
[11] 参见沈毅龙:《论失信的行政联合惩戒及其法律控制》,《法学家》2019年第4期。这一法律规范中的通报批评显然也不属于行政处罚,而是上级行政机关对下级行政机关的监督措施。
这一程序性行政行为是作为行政执法机关实施的行政行为的一个阶段,附着于特定的行政行为(如行政处罚)之上,不具有独立性。社会公众知晓此类警示信息之后,可能会避免食用或使用这些食品及其相关产品,于是会对相关商家的利益产生实际影响,这也体现了其作为声誉制裁的特质。[12]失信联合惩戒制度建立的初衷在于使违法失信主体一处失信、处处受限,塑造诚信社会。这就使得确认型声誉制裁中存在着行政确认+其他类型行政行为的多重行政行为集合,其中的法律规范形态也呈现1+N复合式的规范形态。
这种由其他行政机关实施的制裁是通过失信联合惩戒制度的链接功能实现的,实质上是对当事人的第二次限制。[40]这种观点值得商榷,如果警告属于处罚型声誉制裁,则其必须具备声誉制裁不可或缺的公开性特征。此类通报批评针对的通常是经营性的主体,行政执法机关设置的实体标识则包含了明显的否定性价值评价。[38]可以看出,这些实体标识中都使用了黑字,体现了行政执法机关对违法主体公开表达的、主观上的谴责与诘难,可以理解为事实上的通报批评行为。
[25] [德]哈特穆德•毛雷尔:《行政法学总论》,高家伟译,北京:法律出版社,2000年,第393页。换言之,行政执法机关在此类声誉制裁中的主要功能仅在于客观地公开违法事实,所以称之为公示型声誉制裁。
[39] 参见朱芒:《作为行政处罚一般种类的通报批评》,《中国法学》2021年第2期。[13] 由于失信联合惩戒制度是以打造信用社会为目标,因此其中也包含了许多违反道德规则的行为,并非都是违法行为,因此有学者认为这一制度存在泛道德化的倾向。
周海源:《失信联合惩戒的泛道德化倾向及其矫正——以法教义学为视角的分析》,《行政法学研究》2020年第3期。当然,无论法律规范中对此类公开违法事实行为的设定是否符合《行政强制法》的规定,其法律性质本身都是一致的,属于行政强制执行行为,只不过可能是违法的行政强制执行而已。王锡锌:《行政处罚决定的公开及其限度》,《中国司法》2021年第8期。于是,行政确认的结果通过失信联合惩戒制度链接到《证券法》第一百一十八条中,共同构成对企业实施的确认型声誉制裁,这实际上也是失信联合惩戒制度的重要制度功能之一。这种类型的公开既有可能是垂直方向上行政执法机关公开自身作出的行政处罚决定书(如中国证监会官方网站上有专门的公开证券类行政处罚决定书的板块),也有可能是平行方向上地方政府搭建统一的行政处罚决定公开平台(如浙江省政府在浙江政务服务网上设置了专门的行政处罚结果公开板块)。[28] 有学者指出有关食品安全违法、产品质量违法行为的行政处罚决定书的公开也发挥了公共警示的作用,这就使公共警告与上述行政处罚决定公开之间存在交叉关系。
[⑦] 学界关于公共警告的专项研究主要包括朱春华:《公共警告与信息惩罚之间的正义——农夫山泉砒霜门事件折射的法律命题》,《行政法学研究》2010年第3 期。这种声誉制裁最初是出现在刑事犯罪的领域中,为了对潜在的刑事罪犯实施强有力的威慑,而对罪犯进行游街示众。
[12] 参见彭錞:《失信联合惩戒制度的法治困境及出路——基于对41份中央级失信惩戒备忘录的分析》,《法商研究》2021年第5期。人格羞辱类处罚型声誉制裁的典型事例是将行政违法行为人游街示众。
因为根据《行政处罚法》的规定,部门规章有权创设的行政处罚种类只有警告、通报批评和一定数量的罚款,并且部门规章的上位法并没有创设公开谴责此类行政处罚(国务院的决定也无权创设新种类的行政处罚)。张学府:《作为规制工具的处罚决定公开:规制机理与效果优化》,《中国行政管理》2021年第1期。
于是,通过失信联合惩戒制度的链接功能,确认型声誉制裁中行政执法机关的行政确认结果被链接到其他成文法设定的惩戒措施中。[34]但在《行政处罚法》修订之前,我国法律体系中就已经有多部法律、法规将通报批评设定为行政处罚。基于这一思路我们可以勾勒出以下的图示: 根据上图所示,我们将行政执法中的声誉制裁区分为 确认型声誉制裁公示型声誉制裁处罚型声誉制裁三种理想类型,每一种声誉制裁都包含了若干下属分类,以下将依次进行具体分析。然而,虽在刑事执法中被明令禁止,但这种对违法主体人格羞辱的处罚方式却仍然存在于行政执法领域中,还不时发生行政执法机关将行政违法行为人游街示众、公开处理的现象。
[24] 马迅:《行政处罚决定公示——挑战与回应》,《江淮论坛》2017年第5期。因此,不能简单地将警告作为声誉罚的当然种类,也就不能简单地将警告作为处罚型声誉制裁的种类,而只有公开实施的警告才属于处罚型声誉制裁。
类似的规定也存在于金融证券监管领域的部门规章中,如《证券交易所管理办法》(部门规章)第六十八条规定,发行人、证券上市交易公司及相关信息披露义务人等出现违法违规行为的,证券交易所可以采取通报批评、公开谴责等自律监管措施。另外列入名单的行为的确会给相关主体造成实际的影响,导致权益的实际损害,所以也不宜界定为行政事实行为。
公示型声誉制裁中包含了程序性行政行为、政府信息公开行为与行政强制执行行为,呈现了多样化的规范形态。参见贾茵:《失信联合惩戒制度的法理分析与合宪性建议》,《行政法学研究》2020年第3期。
从文义解释角度,这一规定有可能作为违法事实通知亲属的法律依据。而公共警告并非对特定行政相对人的惩戒,仅仅只是对社会公众的善意提醒,其实称之为公共警示或许更为合适。这就导致在部门行政法律规范中存在诸多违反这种设定权的规定。[36]例如《动物防疫法》第八十八条规定,县级以上政府农业农村主管部门及其工作人员从事与动物防疫有关的经营性活动的,由本级政府责令改正、通报批评。
此外,在行政执法实践中还存在一种特殊形态的通报批评方式,具体做法是由行政执法机关给组织形态的违法主体设置显著的实体标识,将其违法行为公之于众。门中敬:《失信联合惩戒之污名及其法律控制》,《法学论坛》2019年第6期。
贾茵:《失信联合惩戒制度的法理分析与合宪性建议》,《行政法学研究》2020年第3期。这就会迫使其寻找能够接纳自身的同类群体,乃至破罐子破摔,永远无法再融入主流群体。
但是即使在刑事领域中,对罪犯进行游街示众的做法也已经早被禁止。[21]而依申请公开行政处罚决定由于需要依据当事人的申请进行公开,且公开的对象限于信息公开申请人本身,并未导致信息的公开传播,也就无法实现对声誉产生实际贬损的社会制裁,所以不属于本文意义上的声誉制裁。